GCAB publica su memorando legal y resume la legislación de Argentina y las soluciones de obligacionistas

17 Feb, 2005, 11:17 GMT de GCAB

NUEVA YORK, February 17 /PRNewswire/ --

    
    MEMORANDO Nueva York
    Fecha: 15 febrero 2005
    
    Para: GCAB
    
    De: Owen C. Pell
    
    Tema: Ultimas soluciones de la legislación de Argentina y los poseedores
    de bonos

El 11 de febrero Argentina aprobó una legislación sobre las medidas legales escritas diseñadas para hacer frente a los efectos negativos o a la destrucción de los valores de los bonos de los miembros GCAB y de sus clientes/depositarios. Como se muestra a continuación, la Legislación de Argentina podría crear nuevas oportunidades para GCAB y sus miembros, que pretenden poner en marcha un litigio diferente y más eficaz contra Argentina. Este camino será la base de un posible proceso de arbitración contra Argentina ante el Centro Internacional para la Solución de las Disputas de las Inversiones ("ICSID").

Se trata de un memorando preliminar, y su objetivo es proporcionar una introducción a los problemas surgidos tras la Legislación. También está pendiente el repaso de (i) la actual situación de litigación; (ii) la Legislación Argentina; (iii) la base para la condonación del régimen ICSID; (iv) las ventajas potenciales del premio ICSID del tribunal de los EE UU; y (v) los denominados "Helms Amendment".

La situación actual del litigio

Tal y como se ha tratado, en el momento actual, la capacidad de GCAB de oponerse o emitir su frustración por la Oferta de Cambio de Argentina es limitada. Argentina anunció su deuda en 2001. Hasta la fecha, algunos acreditadores individuales han recibido juicios por medio del tribunal federal de los EE UU, pero han tenido un éxito bastante reducido en cuanto a su alocación, consiguiendo un éxito nulo en su mantenimiento o ejecución, en cualquiera de los activos argentinos. De los 12 casos tratados hasta la fecha, el juez Griesa ha certificado sólo dos casos, lo que representa una cantidad total de 3.500 millones de dólares de los bonos argentinos (cerca de un 4,3% de la cantidad total de la deuda).

A pesar de que el juez Griesa ha permitido a GCAB aparecer en el caso urbano como amicus curaie (escrito legal), acordando con la vista que la norma 23 de la Normativa Federal de los Procedimientos Civiles se aplicará en la oferta de cambio, aclarando que no estaba preparado para unirse a la oferta de cambio en las circunstancias actuales. Aún así, el juez Griesa ordenó que el apéndice que GCAB había ayudado a preparar y que era necesario para la oferta de cambio se podría transmitir a los accionistas junto a un comunicado adjunto. Esto (y la aparición del escrito de GCAB) fue un resultado sin precedentes según la normativa de los EE UU, siendo una primicia en cualquier proceso de litigación estructural de la deuda. Por otra parte, estas victorias no sirven para bloquear la oferta de cambio, simplemente cambian el objetivo y lo llevan a los mercados públicos en los que GCAB ha realizado una campaña efectiva para convencer a los poseedores de bonos para que no interpongan un proceso de licitación relacionado con la oferta de cambio.

Durante los últimos meses, los miembros de GCAB han sido asesorados sobre sus opciones en lo que respecta al proceso de litigación de EE UU y sobre su capacidad para prevenir o impedir el movimiento de los fondos de Argentina según la oferta de cambio u otro tipo de acciones. Como ya se sabe, las opciones de litigación de EE UU son limitadas. Pese a que hubiera sido mejor contar con unas clases con una mayor certificación, probablemente no se hubiera conseguido antes de la fecha de finalización actual de la oferta de cambio, ni tampoco hay ninguna razón que asegure que el juez Griesa hubiera, en cualquiera de los casos, admitido la imposición de otra versión de la oferta de cambio. Además, el valor (real o ficticio) de cualquier valor de juicio de EE UU, incluso los juicios más importantes en nombre de las clases mayores, parece limitada como consecuencia de que Argentina ha demostrado estar a prueba de juicios. Además, no hay nada que asegure la intercepción de los pagos de Argentina según la oferta de cambio o a través de las ofertas futuras de la deuda, incluyendo el motivo de que Argentina empleará sus estructuras de fondos y otras medidas para poner los fondos más allá del alcance de los actuales poseedores de bonos.

Finalmente y hasta la fecha, Argentina ha evitado los procesos oficiales que podrían causar la "expropiación" o "rechazo" de los bonos. Así, la oferta de cambio no necesita ninguna modificación, extensión u ofertas futuras, y la cláusula de los Acreditadores Más Favorables parece que permite la creación de compensaciones laterales o futuras con los anteriores accionistas por encima de los niveles ofrecidos en la oferta de cambio. Los únicos mensajes contrarios han sido los de "tough talk": comentarios orales de los responsables del gobierno de Argentina sobre esta oferta de cambio, considerada como la última, sin que se pudiera poner en marcha ningún tipo de prepago. De esta forma, las soluciones sobre la expropiación o rechazo todavía no se han centrado, ya que Argentina ha sido cuidadosa en los documentos de la oferta de cambios para evitar la creación de hechos que sirvan de apoyo a esta demanda.

La legislación de Argentina

La nueva legislación de Argentina parece que cambia el status quo legal de forma considerable (los siguientes puntos se basan en las traducciones no oficiales) en cuatro formas:

    
    1. La rama ejecutiva de Argentina podría no reabrir la oferta de cambio
       autorizada en la legislatura. (Artículo 2)

    2. El gobierno nacional podría no realizar ningún tipo de compensación
       judicial, fuera del tribunal o externa a toda compensación privada
       relacionada con los bonos. (Artículo 3)

    3. La rama ejecutiva dará todos los pasos necesarios para eliminar los
       bonos de la oferta de Argentina o de cualquier tipo de oferta 
       extranjera. (Artículo 4)

    4. Parece que los bonos depositados en los tribunales de Argentina (no se
       han estudiado las categorías de los bonos ni sus efectos) y los que no 
       se han incluido en la oferta de cambio se sustituirán en la fecha de 
       cambio según la legislatura de autorización de los 2038 bonos de pesos 
       argentinos según la oferta de cambio. (Artículo 6)

En lo que respecta a los bonos de fuera de Argentina y pagables fuera de Argentina según la normativa extranjera (por ejemplo, bonos de dólares de EE UU pagados en Nueva York según la ley de Nueva York), la ley de EE UU es clara, y solicita que la legislación de Argentina no se reconozca ni se aplique. De esta forma, Argentina no deberá actuar contra los bonos del extranjero y pagables fuera de Argentina.

A pesar de esto, la legislación parece mostrar una importante evidencia del rechazo o expropiación. La legislación prohíbe de forma específica las versiones adicionales o ampliadas de la oferta de cambio, sirviendo como obstáculo a otras liquidaciones o transacciones privadas en las que estén implicados los bonos. Así, la oferta de cambio es definitiva, y parece permitir que los poseedores de bonos no necesiten el consenso adicional de ninguna fuente de pago de Argentina (incluso, en el caso de que se produzca el repago completo se prohibirá y considerará como una transacción externa a la oferta de cambio actual). La descatalogación es considerada como un hecho perjudicial para los valores de las acciones, ya que repercute negativamente en su liquidez y en su capacidad de transferencia. Finalmente, mientras los bonos estén a su alcance, el gobierno de Argentina parece expropiar la antigua deuda en favor de la nueva, cuyo valor es inferior. Tampoco parece que exista un remedio eficaz en los tribunales de Argentina en lo referente a la legislación o a ninguna descatalogación, dejando solo los pagos pendientes existentes.

El régimen de convención ICSID

Argentina ha firmado 29 Tratados de Inversión Bilaterales ("BITs"), incluyendo los de Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Holanda, España, Suiza, Reino Unido y EE UU. Los BIT entre EE UU-Argentina BIT parecen ser indicadores de:

    
    1. Los bonos deberán considerarse como "inversiones", que incluyen la
       deuda y derechos de contrato. (Artículo I)

    2. Las inversiones deberán recibir protección completa de las leyes
       internacionales. No deberán "juzgarse" por "medidas de arbitración o
       discriminatorias" (Artículo II)

    3. Las inversiones no deberán "expropiarse" o "nacionalizarse" ni estar
       sujetas a medidas de "acumulación" de la expropiación o 
       nacionalización. "Si se dan esas medidas, se deberá pagar una 
       compensación "actualmente adecuada y eficaz". Esta se define como 
       "[(i)] equivalente del valor justo de mercado de las inversiones 
       expropiadas inmediatamente antes de que se llevara a cabo la
       acción o se conociera... [y deberá (ii)] incluir los intereses a una 
       tasa comercialmente razonables en comparación con la fecha de 
       expropiación, [(iii) estando plenamente en uso; y [(iv)] ser 
       completamente transferible en cuanto a la tasa de mercado prevalente 
       de la fecha de expropiación". (Artículo IV)

    4. Antes de iniciar la arbitración, las partes intentarán consultar y
       negociar durante seis meses. (Artículo VII). Los BIT de Argentina, 
       junto a los de algunas naciones europeas, parecen contar con 
       diferentes cláusulas de consulta, que necesitarán ser estudiadas.

    5. Argentina consiente que las disputas se envíen para su posterior
       arbitración, incluyendo la Convención de las Disputas de Liquidación 
       entre los estados y las naciones de otros estados, realizada en 
       Washington, D.C., el 18 de marzo de 1965 (la "ICSID Convention"). 
       (Artículo VII). ICSID está en Washington, D.C., y el ICSID Convention 
       ya ha sido aprobado por 156 naciones. Según el ICSID Convention, los 
       obligacionistas elegirían a su árbitro, que participará en la 
       selección de un presidente ante un tribunal de tres personas. En 
       nuestra experiencia, ICSID ha mostrado la simpatía a los
       acreditadores.

    6. Cualquier recompensa arbitral será final, estando sujeta al pago sin
       que se produzcan demoras. Argentina deberá reforzar los premios en 
       este territorio. Además, los premios ICSID son readmisibles según la 
       ICSID Convention y la Convención de las Naciones Unidas para el 
       Reconocimiento y Cumplimentación de los Premios Arbitrales Extranjeros 
       (la "New York Convention" firmada por más de 160 naciones), como los 
       que tiene la fuerza de los juicios emitidos por el tribunal superior 
       de todos los estados firmantes. (Artículo VII)

La legislación podrá hacer oficial lo que Argentina ha estado comentando durante varios años en lo que respecta al rechazo del pago de las obligaciones de los bonos, creando la expropiación o impago que no se puedan solucionar por medio de la ley de Argentina, y que Argentina parezca que ofrece una compensación justa para remediar este impago. Así, la legislación podría crear una cláusula según los BITs. Y lo que es más importante, podría ser posible consolidar las demandas de los obligacionistas ante un tribunal ICSID, como el de los obligacionsitas GCAB de diferentes naciones, que podrían luchar por sus cláusulas relacionadas con los BIT.

Las ventajas del premio ICSID

A través de nuestra experiencia hemos descubierto que las naciones pagan sus premios ICSID. Además, si no lo hacen, los poseedores de los premios tendrán ventajas sobre los poseedores de EE UU de los juicios. Los juicios de EE UU no se han respetado de forma automática según la normativa de los EE UU, y no se han realizado según la normativa externa de los EE UU, no teniendo en cuenta la evaluación de los premios ICSID según ICSID y las New York Conventions, que serán tratadas como juicios por el tribunal superior de cualquier firmante. Por ejemplo, según la actual normativa de Argentina, no está demasiado claro el refuerzo que cualquiera de los juicios de los EE UU podría realizarse sobre los bonos de Argentina. Según ICSID y el New York Convention, Argentina está obligada a cumplir con los premios arbitrales ICSID de Argentina.

Además, un premio ICSID se podría utilizar para ampliar las categorías propias del Acta de Inmunidad Extranjera Soverana de los EE UU, en comparación con los juicios convencionales de EE UU. Al contrario que los juicios regulares, los premios arbitrales podrían conseguir el refuerzo frente a la propiedad soberana utilizada para llevar a cabo actividades comerciales sin que se muestre que la propiedad se utilizó para llevar a cabo actividades comerciales en nombre de la demanda. Así, cualquiera de las propiedades de Argentina utilizada para poner en marcha actividades comerciales (incluyendo la propiedad relacionada con la emisión futura de deudas) podría estar sujeta a su inclusión y ejecución.

Utilizando los procedimientos ICSID podrían conseguirse ventajas reales frente a los beneficios de los EE UU, incluyendo las acciones de clase de los beneficios de EE UU, especialmente teniendo en cuenta las dificultades de los poseedores de los juicios de los EE UU para reforzar sus procesos judiciales fuera de Argentina.

La Helms Amendment (Modificación Helms)

Teniendo en cuenta la aplicabilidad de los BIT entre EE UU-Argentina, también deberá indicarse que los miembros GCAB de EE UU podrían ocupar una posición que compusiera de forma efectiva la composición de Argentina para participar en los beneficios ICSID relacionados con los bonos. La denominada "Helms Amendment" expresamente "prohíbe la ayuda externa de EE UU, incluyendo la aprobación de las finanzas de EE UU a través de instituciones financieras internacionales, a un país que haya expropiado la propiedad [o renunciado a un contrato] de un ciudadano o corporación de los EE UU... cuando el país en cuestión no haya:

    
    (A) devuelto la propiedad,

    (B) proporcionado una compensación adecuada y efectiva... tal y como
        exige la normativa internacional,

    (C) ofrecido un procedimiento nacional de mejora de activos, compensación
        adecuada y eficaz según la normativa internacional, o

    (D) enviado la disputa para el arbitraje según la normativa de la [ICSID
        Convention] o de otros procedimientos de arbitraje internacionales 
        con acuerdos mutuos".

En los años 90, después de que se realizara la expropiación alegada de la propiedad de un inversor de América, Costa Rica rechazó el envío del arbitraje ICSID. Los inversores de América solicitaron la Helms Amendment y retrasaron el pago de un préstamo de 175 millones de dólares del Inter-American Development Bank a Costa Rica. Costa Rica, estando formado por los beneficios de ICSID, recuperando finalmente el inversor americano 16 millones de dólares.

Conclusiones

Basándose en todo lo expuesto anteriormente, parece que la legislación de Argentina podría presentar a GCAB y a sus miembros opciones adicionales para añadir presión en Argentina y perseguir sus derechos relacionados con sus bonos.

Tal y como se ha indiciado, este memorando es preliminar y solo pretende ser una breve introducción de los temas presentados. Se pueden presentar opiniones sobre los temas presentados y proporcionar información adicional sobre ICSID.

Acerca de GCAB

GCAB se creó en enero de 2004 a través de representantes de todas las principales constituciones de los poseedores de bonos de Argentina, formados por un amplio grupo de accionistas. El Steering Committee representa a los accionistas de Alemania, Italia, Japón, Suiza, EE UU y otros países. Sus miembros al por mayor e institucionales cuentan con cerca de 40.000 millones de dólares en bonos de la deuda de Argentina, lo que supone el 45% de la cantidad principal de la deuda, que asciende a los 82.000 millones de dólares y el 73% de toda la deuda de Argentina adquirida fuera del país. Para descargar la reciente Investor Roadshow Presentation, el Urban Class Action Appendix de la nota distribuido junto a la Urban Class Action de los EE UU, un formulario general de miembros de GCAB, posicionamiento de los documentos u obtención de información adicional, visite la página web de GCAB en http://www.gcab.org .

    
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