Déclaration conjointe de Bork et Sidak à l'encontre des revendications antitrust opposées à Google

WASHINGTON, le 7 octobre 2012 /PRNewswire/ -- Depuis plus d'un an, Google est la cible d'enquêtes antitrust aux États-Unis et en Europe, mais la Société du moteur de recherche a désormais décidé de contre-attaquer. Dans un rapport commandé par Google et publié aujourd'hui, deux experts reconnus de l'antitrust rejettent les revendications des critiques de Google, faisant de la part de ces plaintes une absence d'argument juridique ou économique justifiant une action antitrust gouvernementale.

« What Does the Chicago School Teach About Internet Search and the Antitrust Treatment of Google? » (Que nous enseigne la Chicago School à propos des moteurs de recherche sur Internet et du traitement antitrust de Google ?) constitue l'intitulé des travaux du juge Robert Bork et du professeur Gregory Sidak. Ce rapport examine les théories juridiques avancées par les détracteurs de Google et compare ces conjectures à la réalité de l'univers des moteurs de recherche.

Les déclarations suivantes sont attribuables à Bork et Sidak :

Les critiques de Google font valoir que la taille de Google ferait de la Société la véritable « passerelle vers Internet » et que les pratiques de recherche de Google seraient anticoncurrentielles, comme par exemple la manière dont la Société classe les résultats de recherche. Bork et Sidak se penchent sur la question de savoir si Google aurait effectivement la capacité et la propension à bloquer les concurrents de ses résultats de recherche. Tandis que les revendications des détracteurs font valoir combien les pratiques de recherche de Google pourraient nuire aux concurrents de Google dans la recherche, Bork et Sidak posent la question de savoir si les pratiques menacées d'antitrust nuiraient effectivement aux consommateurs et au processus concurrentiel. De la même manière, ils posent la question de savoir si les remèdes antitrust proposés ne protègeraient pas uniquement les positions de marché des concurrents de Google au détriment de l'intérêt des consommateurs.

Grâce à la contribution de la Chicago School de droit et d'économie, les tribunaux soulignent, depuis la fin des années 1970, combien la loi antitrust préserve les consommateurs en protégeant le processus concurrentiel. La distinction entre un monopole exercé grâce à des pratiques et à une croissance illégales et entre une concurrence légitime constitue un élément crucial dans l'examen des pratiques de recherche dont Google fait l'objet d'une enquête depuis 2010 de la part d'agences antitrust américaines et européennes.

Les concurrents de Google affirment que ses méthodes de classement et ses algorithmes de recherche seraient déloyaux. Ces détracteurs se sont focalisés sur la question de savoir si le classement par Google de ses résultats de recherche « spécialisés » nuiraient ou non aux concurrents, et sur la question de savoir si Google exclurait ses concurrents en limitant l'accès aux recherches entrées. Contrairement aux résultats de recherche « généraux », qui fournissent des liens vers d'autres sites, les résultats de recherche spécialisée apportent des réponses directes à la demande de l'utilisateur, basées sur le type de média correspondant à cette demande, tel qu'image, vidéo, carte, lieux, produits, et actualités en temps réel.

Il est pourtant difficile de voir en quoi tout ce qu'effectue Google dans ses algorithmes de recherche et de classement serait injuste. Google fonde son activité sur le développement d'algorithmes de recherche et de classement qui facilitent les recherches des consommateurs. Google n'emploierait une méthodologie particulière de classement que si cela lui permettait d'attirer et de préserver les utilisateurs du moteur de recherche. Les concurrents de Google procèdent de la même manière, y compris en proposant des recherches spécialisées. Les tribunaux ont établi depuis longtemps qu'une pratique avait tendance à être porteuse de « bienfaits positifs pour la concurrence » lorsque tous les concurrents y recouraient. De plus, le fait que Google ait gagné des parts de marché, même au détriment de ses concurrents, grâce à ses pratiques questionnées ne justifie pas d'intervention antitrust. Le juge Frank Easterbrook a expliqué que « toute pratique concurrentielle prospère s'accompagne de victimes. Plus une nouvelle méthode de conception et de distribution d'un produit connaît le succès, plus l'on compte de victimes, et plus les dégâts sont profonds pour ces victimes. » Telle est la nature de la concurrence. La remise en question de toutes les pratiques engendrant des victimes serait contreproductive.

Punir Google en sa qualité d'acteur concurrentiel le plus efficace dans le domaine des moteurs de recherche nuirait au consommateur et contredirait ainsi l'objectif reconnu de la loi antitrust. Les moteurs de recherche sont l'incarnation-même d'une concurrence dynamique — à savoir un cercle vertueux dans lequel l'innovation est le moteur de la concurrence, laquelle favorise ensuite l'intérêt des consommateurs en encourageant l'innovation. Une concurrence dynamique dans le domaine des moteurs de recherche permet d'optimiser l'expérience de l'utilisateur, en augmentant la valeur des services de recherche auprès des consommateurs et des annonceurs. Une intervention antitrust qui limiterait les pratiques de Google punirait et découragerait ainsi ces mêmes innovations génératrices de bienfaits qui ont fait de Google un concurrent performant. Une telle utilisation de la loi antitrust affaiblirait la concurrence dynamique, dans la mesure où seules les sociétés prospères pourraient s'inquiéter d'être pénalisées en leur qualité de gagnantes. Les sociétés perdantes n'ont à craindre aucune action judiciaire à l'encontre d'un monopole lorsque celles-ci échouent à proposer un produit de qualité, à faire preuve de perspicacité en affaires, ou n'ont pas eu la chance de profiter du progrès de l'histoire.

Bork et Sidak font valoir les arguments de la Chicago School dans leur réponse aux diverses critiques soulevées par les concurrents de Google à son encontre. Ils réfutent l'affirmation selon laquelle Google constituerait une « passerelle » vers Internet. Ils développent l'idée d'un marché dual en matière de recherches sur Internet : les internautes sont demandeurs de moteurs de recherche gratuits, et les annonceurs à la recherche d'un public. La nature duale de la recherche sur Internet est cruciale dans la compréhension de la manière dont les intérêts de Google sont en harmonie avec l'encouragement de la concurrence et la faveur des intérêts des consommateurs. La plus grande part du revenu de Google provient de la publicité, et la demande de la part des annonceurs dépend de la demande de la part des consommateurs à l'égard de Google. Le fait que ces consommateurs puissent changer de moteur de recherche instantanément pour en choisir un autre, gratuitement, empêche toute capacité et volonté de Google d'agir de manière anticoncurrentielle. Les consommateurs peuvent également naviguer directement vers tout moteur de recherche concurrent, compte tenu de l'architecture ouverte d'Internet.

Bork et Sidak expliquent ensuite combien le classement par Google de ses résultats de recherche spécialisée n'est pas anticoncurrentiel. La recherche spécialisée de Google constitue une amélioration de produit en matière de recherche. La délivrance effective de cette innovation exige de permettre aux consommateurs d'identifier facilement ces résultats de recherche spécialisée. Cette innovation ajoute de la valeur au moteur de recherche Google auprès des consommateurs comme des annonceurs. Les détracteurs de Google ont tenté de présenter cette innovation comme une forme de prise de possession — faisant valoir que Google utiliserait sa puissance sur le marché de la recherche générale afin de se livrer à une forclusion des fournisseurs de recherche verticale (tels que Amazon, Yelp, et Nextag) sur le marché, en classant plus haut ses propres résultats de recherche spécialisée. En termes d'analyse économique, Google n'a aucun intérêt à forclore ses concurrents de la recherche dans la mesure où une telle pratique ne permettrait certainement pas de générer un profit supplémentaire et risquerait d'éloigner les consommateurs. Néanmoins, FairSearch.org, une coalition des concurrents de Google, qui fait valoir que Google agirait de manière anticoncurrentielle, ainsi que d'autres critiques, ont demandé à la FTC (Federal Trade Commission) d'exiger que Google classe ses résultats spécialisés de la même manière qu'elle classe les liens vers d'autres pages Web — ce qui anéantirait l'objectif de la recherche spécialisée. Le fait de déclarer comme anticoncurrentiel cette amélioration de produit reviendrait à dire à tous les fournisseurs de moteur de recherche que ces innovations sont vouées à être suspectées et éventuellement réprimées.

Bork et Sidak expliquent également pourquoi les allégations selon lesquelles Google empêcherait ses concurrents de se développer sont incorrectes. L'envergure n'est pas une donnée indispensable pour peser dans la concurrence en matière de recherche. Google n'est pas un moteur de recherche souverain. Il a surpassé Yahoo, de la même manière que Yahoo en avait surpassé d'autres auparavant. Les détracteurs de Google exagèrent ainsi l'importance des économies d'échelle dans la capacité à devenir un acteur concurrentiel en matière de recherche.

*Robert Bork a par le passé exercé les fonctions de solliciteur général, de procureur général suppléant et de magistrat auprès de la Cour d'appel des États-Unis pour la circonscription du District de Columbia, et de professeur la faculté de droit de Yale. Son ouvrage majeur, intitulé « The Antitrust Paradox », fait valoir que la loi antitrust devrait promouvoir les intérêts des consommateurs. Cette approche a depuis été adoptée par la Cour suprême et par les responsables de la loi antitrust.

**Gregory Sidak est le président de Criterion Economics. Il enseigne la pensée de Ronald Coase en droit et économie à l'Université de Tilburg, et est coéditeur du Journal of Competition Law & Economics. Le professeur Sidak est un expert internationalement reconnu en matière de procédures judiciaires complexes et d'arbitrages commerciaux concernant l'antitrust et la propriété intellectuelle.